의료에 관하여 완전한 지식을 가지지 못한 환자는 합리적 선택이 어렵고 다른 용역과 달리 의료는 환자의 건강, 생명에 직접 영향을 준다는 점에서 의료광고 규제는 불가피하다. 이런 이유로 의료법 제46조제3항을 통하여 의료광고를 원칙적으로 금지하고 제한된 정보의 광고를 허용하는 방식의 규제를 해왔다.
최근 건강보험 비급여 진료를 중심으로 진료방법에 관한 광고가 증가하고 있었는데, 구 의료법 제46조제3항을 위반하여 약식기소된 후 정식재판을 받던 한 의사에 의하여 위 규정 및 처벌규정에 관한 위헌법률심판제청신청이 이뤄졌다. 헌법재판소는 2005. 10. 27. 2003헌가3 결정에서 의료법 제46조제3항, 제69조가 의료인의 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하여 위헌이라고 결정하였다.
헌법재판소는 의료가 고도의 전문적 지식과 기술을 요하므로 일반 용역과는 차이가 있으며 국민건강에 직결되는 것이므로 소비자를 보호하고 의료인간 불공정 과당경쟁을 막기 위하여 광고에 관한 합리적 규제가 필요한데, 의료정보 수요가 늘어나고 질병구조 변화로 인하여 의료정보 유통이 필요하며 공급자간 공정경쟁을 보장하기 위하여 국가가 의료광고를 일률적으로 금지하는 후견적 입장을 견지하는 것에 한계가 있다고 전제하고, 자율규제와 다른 법률로 허위, 과장광고를 통제할 수 있으므로 일률적으로 광고를 금지하고 벌금형을 부과하는 것이 피해최소성원칙에 반한다고 보았으며, 위 조항들로 의료소비자가 어느 정도 보호될 것인지, 의료인간 불공정경쟁이 어느 정도 방지될 것인지는 불분명한 반면, 의료인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를, 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다고 보아 법익균형성원칙에 반한다고 보았다.
그러나 의료광고의 대다수는 영리목적의 상업정보로서 신의료기술 등 진료방법의 장점을 홍보하지만, 위험성 및 진료의 질적 측면에 관한 객관적 정보를 제공하지 않는다. 진료방법에 내용은 환자가 이해하기 어렵거나 잘못된 기대를 가지게 하거나 심지어 의학상 검증되지 않은 것일 수 있어서 잠재적으로 기만적이거나 유해할 가능성이 크다. 의료광고가 환자의 알권리를 보장하기 보다는 건강권을 침해할 위험을 가지고 있음을 유의하여야 한다. 의료광고의 잠재적 기만성 혹은 유해성으로 인한 건강상 위해 발생이 우려되며, 더 나아가 진료비 할인 및 의사쇼핑 등 의료소비 행태에 부정적 영향을 주어 환자의 건강상 위험은 더욱 증가할 것이다. 의료광고를 방임할 경우, 국가가 국민의 생명권, 건강권보호의무를 방치하는 것에 다름 아닐 것이다. 이러한 문제를 허위, 과장광고 규제만으로 예방하기는 어렵다. 허위, 과장은 불확정개념으로 허용여부를 예측하기 어려워 부당한 광고를 예방하기에 부족하고, 부당한 광고가 이루어진 후 규제하는 것은 규제 취지에 부합하지 않는다.
광고를 일률적으로 금지하는 것이 위헌이라는 판단에 기속될 것이나, 구체적으로 어느 범위에서 허용할 것인지는 입법자의 형성의 자유에 유보되어 있다. 건강권 보장의 관점에서 적절한 허용범위와 절차에 관하여 논의되어야 할 것이다. 환자는 당해 의료인의 진료의 질적 수준에 관한 객관적 정보가 중요하므로, 이에 관한 검증된 정보를 공개하도록 하는 방안을 고려하여야 한다. 예컨대, 의료법상 의료기관평가결과 중 진료부분 및 특정 진료방법을 시행 결과에 관한 건강보험공단 및 건강보험심사평가원 자료 공개를 고려할 수 있다. 광고내용은 관련단체의 사전인증을 통하여 적부를 판단 받아야 할 것이다.
